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6 de Junho de 2020

e-Book - Efeitos Jurídicos dos Impactos Econômicos do COVID-19

Barbosa & Barbosa Sociedade de Advogados

Publicado por Barbosa Barbosa
há 2 meses

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EFEITOS JURÍDICOS DOS IMPACTOS ECONÔMICOS DO “COVID-19”

SUMÁRIO

  1. A pandemia e seus efeitos jurídico econômicos
  2. Questões Trabalhistas e Recomendações da OMS
  3. Questões Contratuais

3.1. Caso Fortuito, Força Maior e as Teorias da Imprevisão e Onerosidade Excessiva

3.2. Shopping centers e Locação Comercial

3.3. Construção Civil

3.4. Parcerias Empresariais e Fusões & Aquisições (M&A)

3.5. Contratos com a Administração Pública

  1. Questões Societárias
  2. Questões Tributárias
  3. Questões Consumeristas
  4. Incentivos Sistêmicos de Ordem Financeira, Regulatória e Negocial
    1. BNDES
    2. Mediação como solução de controvérsias contratuais
    3. MP do Contribuinte Legal
    4. Recuperação Judicial e Extrajudicial

A PANDEMIA E SEUS EFEITOS JURÍDICO-ECONÔMICOS

A Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou a existência de uma pandemia em razão da acelerada disseminação do chamado “novo Coronavírus (COVID-19)”, fazendo um apelo ofical aos governos nacionais para adotem, imediatamente, políticas coordenadas com os atores do setor privado e sociedade civil para alcançar ressonância e eficácia máximas na contenção do vírus.

No Brasil, no dia 18 de março de 2020 foi aprovado o Decreto Legislativo 88/20, reconhecendo o “estado de calamidade pública”. Por conseguinte, em 23 de março de 2020, o Estado de Minas Gerais também anunciou o decreto de calamidade pública, impondo restrições ao funcionamento do comércio, transporte e sistema de educação.

Nesse contexto, é notório o impacto do “COVID-19” na economia global, refletido inicialmente no Brasil pelo aumento da cotação do dólar e queda do “IBOVESPA” e, na sequência, na interrupção ou redução brusca no funcionamento e capacidade de produção e geração de receitas das empresas nacionais, com a consequente perda de postos de trabalho, numa espiral negativa de dimensões ainda incertas, mas que em grande medida será inevitável em face da necessidade preemente de se preservar o bem maior representado pela própria vida humana.

Por essa razão, visando a esclarecer algumas questões de ordem jurídica derivadas do atual contexto de crise, o BARBOSA & BARBOSA ADVOGADOS elaborou a presente cartilha, com considerações e sugestões de possíveis medidas a serem tomadas visando a mitigar riscos e eventuais danos decorrentes deste cenário de exceção.

QUESTÕES TRABALHISTAS E RECOMENDAÇÕES DA “OMS”

De acordo com as determinações do Governo Federal, as empresas que exerçam atividades essenciais, listadas no Anexo I, deverão prosseguir em funcionamento, adotando as seguintes medidas recomendadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS):

  • superfícies e objetos devem ser limpos e desinfetados com regularidade (mesas, cadeiras, telefones, maçanetas, teclados, catracas, elevadores);
  • a empresa deve disponibilizar álcool em gel (70%), bem como locais para que os funcionários lavem as mãos com frequência, além de toalhas de papel e copos descartáveis;
  • os empregados devem ser instruídos a monitorar o surgimento dos sintomas (tosse seca, dor de cabeça, coriza, dor de garganta, diarreia, problema respiratório, febre, cansaço), informando o aparecimento dos mesmos.

Ainda em relação às medidas de enfrentamento do estado de calamidade pública, no dia 22/03/2020 o Governo Federal publicou a Medida Provisória 927/20 – posteriormente alterada pela MP 928/20 –, na qual restaram estabelecidas algumas modificações às alternativas oferecidas ao empregador para manutenção dos postos de emprego, a saber:

  • Teletrabalho e Homeoffice: torna-se dispensável a realização de acordos individuais ou coletivos para adoção do regime de teletrabalho e igualmente desnecessária a elaboração de aditivo ao contrato de trabalho. No entanto, o empregador deverá informar ao empregado, com no mínimo 48 horas de antecedência, a alteração do regime e fornecer os meios necessários ao exercício remoto das atividades. A infraestrutura será do próprio empregado ou fornecida em comodato e/ou custeada pelo empregador, sob pena de, na ausência dessa estrutura, considerar-se o tempo do trabalhador em casa como tempo a disposição para efeitos trabalhistas;
  • Antecipação de férias individuais: as férias individuais poderão ser antecipadas, desde que comunicado ao empregado com antecedência mínima de 48 horas, não podendo ser gozadas por períodos inferiores a cinco (05) dias corridos. Tal concessão poderá ocorrer ainda que o seu período aquisitivo não tenha transcorrido, devendo os períodos futuros de serem negociados mediante acordo individual escrito. Com relação ao pagamento da das férias, o mesmo poderá ser feito até o 5º dia útil do mês subsequente ao início das férias, podendo o empregador optar por efetuar o pagamento do terço de férias após sua concessão, até a data em que é devido o 13º salário.
  • Concessão de férias coletivas: O empregador poderá, a seu critério, conceder férias coletivas

mediante notificação dos empregados afetados com antecedência de, no mínimo, 48 horas. Ficam dispensadas as comunicações prévias ao Ministério da Economia e sindicatos profissionais. Não são aplicáveis o limite máximo de períodos anuais e o limite mínimo de dias previstos na CLT (dois períodos anuais não inferiores a dez dias corridos).

  • Aproveitamento e antecipação de feriados: Os feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais poderão ser antecipados, mediante notificação expressa, sendo indicados os feriados aproveitados. Os feriados também poderão ser utilizados para compensação do saldo em banco de horas. Quanto à antecipação dos feriados classificados como religiosos, exige-se a concordância do empregado, por acordo escrito.
  • Banco de Horas: A adoção desse regime permite que o empregado compense o tempo de interrupção de suas atividades em razão da decretação do estado de calamidade pública e quarentena quando o trabalho for retomado. A compensação será feita com a prorrogação da jornada em até duas horas diárias, observado o limite diário total de dez horas de trabalho.
  • Suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho: Ficam suspensos: (i) os exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais; e (ii) treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho.

Os exames demissionais também poderão ser dispensados caso o exame médico ocupacional mais recente tenha sido realizado há menos de 180 dias. Os exames suspensos deverão ser realizados em 60 dias após o encerramento do estado de calamidade pública e, os treinamentos, em 90 dias.

  • Diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS): Fica suspensa a exigibilidade do FGTS referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020. O recolhimento das competências de março/abril/maio de 2020 poderá ser realizado, sem a incidência de atualização, multa e encargo, em até seis parcelas mensais, com vencimento no sétimo dia de cada mês, a partir de julho de 2020. Por outro lado, em caso de rescisão do contrato de trabalho, o empregador restará obrigado a: (i) recolher os valores correspondentes, sem incidência da multa e dos encargos, caso seja efetuado dentro do prazo legal estabelecido para sua realização; e (ii) depositar os valores do mês da rescisão e do imediatamente anterior porventura não recolhido.

Para além destas hipóteses recém prevista na MP9277, há ainda as seguintes possibilidades autorizadas legalmente:

  • Concessão de licenças remuneradas, mantendo-se o pagamento integral dos salários mesmo com o afastamento dos trabalhadores, embora com a economia de custos de transporte, alimentação e manutenção de funcionamento da infraestrutura da empresa;
  • Redução temporária de jornada, reduzindo-se os salários de modo proporcional à diminuição da carga temporal do trabalho (mantendo-se, portanto o valor da hora trabalhada), o que pode ser dar pelo período de até 3 (três) meses, prorrogáveis por outros 3 meses, podendo ocorrer mediante negocial individual ou coletiva.
  • Suspensão dos contratos de trabalho, com afastamento dos empregados para qualificação profissional pelo período de 2 a 5 meses, período em que não receberão salários, mas uma bolsa de qualificação profissional por meio do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Embora tenha sido retirada MP 927 recém editada, tal alternativa é expressamente prevista pelo art. 476-A inserido pela reforma trabalhista.
  • Instituição de Programas de Demissão Voluntária (PDVs)

ANEXO I - LISTA DE ATIVIDADES ESSENCIAIS

I - assistência à saúde, incluídos os serviços médicos e hospitalares;

II - assistência social e atendimento à população em estado de vulnerabilidade;

III - atividades de segurança pública e privada, incluídas a vigilância, a guarda e a custódia de presos;

IV - atividades de defesa nacional e de defesa civil;

V - transporte intermunicipal, interestadual e internacional de passageiros e o transporte de passageiros por táxi ou aplicativo;

VI - telecomunicações e internet;

VII – captação, tratamento e distribuição de água;

VIII - captação e tratamento de esgoto e lixo;

IX - geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e de gás;

X - iluminação pública;

XI - produção, distribuição, comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio do comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas;

XII - serviços funerários;

XIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, de equipamentos e de materiais nucleares;

XIV - vigilância e certificações sanitárias e fitossanitárias;

XV - prevenção, controle e erradicação de pragas dos vegetais e de doença dos animais;

XVI - vigilância agropecuária internacional;

XVII - controle de tráfego aéreo, aquático ou terrestre;

XVIII - compensação bancária, redes de cartões de crédito e débito, caixas bancários eletrônicos e outros serviços não presenciais de instituições financeiras;

XIX - serviços postais;

XX - transporte e entrega de cargas em geral;

XXI - serviço relacionados à tecnologia da informação e de processamento de dados (data center) para suporte de outras atividades previstas neste Decreto;

XXII - fiscalização tributária e aduaneira;

XXIII - transporte de numerário;

XXIV - fiscalização ambiental;

XXV - produção, distribuição e comercialização de combustíveis e derivados;

XXVI - monitoramento de construções e barragens que possam acarretar risco à segurança;

XXVII - levantamento e análise de dados geológicos com vistas à garantia da segurança coletiva, notadamente por meio de alerta de riscos naturais e de cheias e inundações;

XXVIII - mercado de capitais e seguros;

XXIX - cuidados com animais em cativeiro;

XXX - atividade de assessoramento em resposta às demandas em andamento e às urgentes;

XXXI - atividades médico-periciais relacionadas com o regime geral de previdência e assistência social;

XXXII - atividades médico-periciais relacionadas com a caracterização do impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial da pessoa com deficiência, por meio da integração de equipes multiprofissionais e interdisciplinares, para fins de reconhecimento de direitos previstos em lei, em especial na Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência; e

XXXIII - outras prestações médico-periciais da carreira de Perito Médico Federal indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

QUESTÕES CONTRATUAIS

CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR E AS TEORIAS DA IMPREVISÃO E ONEROSIDADE EXCESSIVA

Ante o cenário de pandemia vivenciado atualmente, os reflexos nas relações econômicas e negociais são, em grande parte, imediatos.

Diversas são as dúvidas quanto a possibilidade de aplicação de institutos legais que tratam da alteração superveniente das circunstâncias contratuais e seus efeitos sobre a relação contratual.

Através da “Teoria da Imprevisão” e da “Onerosidade Excessiva”, o Código Civil Brasileiro flexibiliza a regra do chamado pacta sunt servanda (“o contrato é lei entre as partes”), possibilitando a renegociação ou mesmo o rompimento dos contratos pactuados anteriormente ao cenário de disseminação do vírus, desde que preenchidos os requisitos legalmente previstos.

Em quaisquer desses casos, contudo, é primordial ter bastante claro que a aplicação desses institutos depende da ponderação e presença concreta de uma série de requisitos, não se podendo “prateleirizar” falsas respostas padrão que acabem semeando conflitos frágeis ou desnecessários, provocando ainda mais insegurança num cenário que clama por sobriedade.

Nessa linha, embora haja vozes dissonantes na doutrina e na jurisprudência, é imprescindível para a configuração dessas hipóteses que se demonstre concretamente que (i) o contrato seja de duração continuada; (ii) o fato seja superveniente ao contrato e imprevisível à época de sua pactuação; (iii) a ocorrência do fato prejudique em excesso uma das partes; e (iv) a outra parte seja colocada em situação de vantagem extrema em decorrência do fato.

Ao contrário do que se pode pressupor, todavia, esses quesitos não podem ser apontados de modo meramente abstrato, devendo ser confrontado em face de cada relação contrato e suas partes integrantes, o que compete sempre a um juiz ou arbitro (s) eleito (s). Nesse sentido, p.ex., a jurisprudência do STJ, aliás, parece ser bastante rigorosa quanto a configuração in concreto desses requisitos para fazer incidir a regra da imprevisão e onerosidade.

Por fim, quanto às figuras do Caso Fortuito e da Força Maior, é importante registrar que muito se tem comentado sobre a sua imediata aplicabilidade em caso de decretação do estado de calamidade pública.

No entanto, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre o tema, tendo em vista que não se trata de questão pacífica, demandando igualmente uma análise casuística.

Isso porque, inexistindo uma estipulação contratual que trate da conceituação de caso fortuito ou força maior, aplicar-se-á a previsão feita pelo artigo 393 do Código Civil Brasileiro, ensejando a verificação do preenchimento ou não dos requisitos: “fato necessário” e “efeitos inevitáveis”.

Como se pode inferir, as circunstâncias vivenciadas atualmente podem sim levar ao preenchimento dos mencionados requisitos, mas tal fato não se dá de maneira automática ou obrigatória, devendo-se a par dos requisitos aqui apontados analisar-se ainda se os contratos em questão trazem ou não disciplina própria acerca da matéria.

Assim, caso sejam efetivamente capitulados o Caso Fortuito e/ou a Força Maior, seus efeitos podem causar então: (i) a exoneração da responsabilidade da parte pelo descumprimento contratual, com a dispensa das penalidades porventura previstas; (ii) a suspensão do cumprimento da obrigação; ou (iii) a rescisão contratual, a depender do caráter temporal do impedimento (temporário ou definitivo).

Portanto, a aplicação da excludente não está unicamente relacionada ao evento em si (terremoto, vírus pandêmico ou uma greve geral), mas sim às condições em que se inserem o caso em específico, sendo certo que as medidas adotadas pelo devedor são de inequívoca relevância para que se determine a ausência de responsabilidade e seus efeitos.

SHOPPING CENTERS E LOCAÇÃO COMERCIAL

O segmento de shopping centers é um dos mais gravemente impactados pelas medidas restritivas adotadas pelos governos estaduais, que acarretarão significativa perda de receita, seja para lojistas, seja para as próprias administradoras dos shoppings.

Nesse caso, portanto, a adoção das teorias jurídicas apontadas anteriormente é de aplicabilidade bastante incerta, considerando a existência de danos a todas as partes em decorrência de ato alheio às suas vontades e influência.

Diante disso, as associações de lojistas (Alshop) e de shoppings (Abrasce) negociam a melhor solução a respeito, sendo que, enquanto as administradoras sinalizam favoravelmente à suspensão transitória dos aluguéis (com negociação de pagamento ou parcelamento futuro), os lojistas buscam uma efetiva isenção para as locações vencidas no período.

Cenário similar envolve as demais modalidades de locação comercial, devendo-se ponderar cada caso concreto para que se possa cogitar com maior segurança das ditas teorias de caso fortuito ou imprevisão/onerosidade excessiva, às quais, a depender de cada caso, pode-se agregar ainda a previsão do art. 22, II da Lei de Locações, que impõe ao locador garantir ao locatário o uso pacífico do imóvel durante todo o prazo do aluguel.

Enfim, embora não se possa descartar a ocorrência de caso fortuito ou onerosidade aptas a revisão ou quiçá suspensão/diferimento das bases contratuais, o bom senso e a negociação serena parecem figurar como melhor hipótese para esses casos.

CONSTRUÇÃO CIVIL

A construção civil é outro setor severamente prejudicado pela crise, seja em face da provável queda de demanda decorrente da perda de renda da população – o que impactará igualmente o caixa e liquidez das construtoras -, seja em face das dificuldades logísticas na aquisição de matéria-prima e demais insumos para as obras e potencial interrupção do trabalho diante das regras de restrição de circulação e afastamento social, o que redundará em atrasos e esfriamento notório da atividade.

Embora os contratos do setor via de regra tragam previsões expressas acerca das hipóteses de atrasos e mesmo de casos fortuitos e força maior, é com base nessas figuras que devem ser colocadas as potenciais discussões na área, especialmente em face da previsão expressa do art. 625 do Código Civil no sentido de que o empreiteiro poderá suspender a obra por motivo de força maior.

Como dito anteriormente, no entanto, não basta a mera alegação hipotética, mas a comprovação concreta de que os eventos havidos foram efetivamente intransponíveis à continuidade da edificação.

Lado outro, sob o ponto de vista dos adquirentes dos imóveis, é bastante provável que os efeitos da crise e da diminuição de renda levem a um aumento exponencial de pedidos de rescisão contratual e devolução de imóveis, cenário em que provavelmente se tentará evitar o pagamento das multas rescisórias.

Nessas hipóteses, inobstante o ST tenha reconhecido a validade das multas quando a ruptura contratual se dá por culpa do adquirente, a questão será justamente a prova de que tal desfazimento se deu como consequência direta e inafastável da crise econômico-pandêmica.

CONTRATOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os contratos administrativos também estão sujeitos aos efeitos da crise, sendo que a legislação em vigor prevê expressamente a possibilidade de repactuação, realocação de custos/risco ou abrandamento de penalidades nos casos de caso fortuito e força maior.

A questão, novamente, dependerá da análise casuística da realidade de cada empresa e dos impactos concretos da pandemia no objeto e operações contratados, em linha com o previsto nos editais e instrumentos normativos respectivos, podendo-se cogitar v.g., das seguintes hipóteses; (i) suspensão ou mesmo rescisão do contrato; (ii) a dilação do prazo contratual e/ou de suas fases de conclusão e/ou entrega; (iii) a revisão dos preços pactuados; e (iv) o abono ou abrandamento das potenciais penas aplicáveis ao contratado por vícios na entrega do produto/serviço ou descumprimento contratual pontual.

PARCERIAS EMPRESARIAIS E FUSÕES & AQUISIÇÕES

O mercado de Fusões & Aquisições talvez seja um dos primeiros a sentir os efeitos da crise, fruto natural da completa quebra de expectativas e previsibilidade jurídico-econômica dos meses – e quiçá anos – vindouros.

Diversas operações em andamento – ou em planejamento - foram simplesmente estancadas ou no mínimo suspensas, tendo-se em conta que, a par da completa impossibilidade de se aferir grau de demanda, faturamento e rentabilidade presente e futuras, não se tem segurança hoje para se projetar sequer um valuation ou custo de capital (WACC) dos ativos negociados.

Para os que ainda assim pretendem ou precisam seguir em frente com suas operações, contudo, os dilemas passam a ser a adequada alocação de risco contratual, bem como das disposições de potencial redução de preço ou eventual abandono/desfazimento do negócio e respectivas consequências.

Na grande maioria dos casos, no entanto, o contexto e decisões relacionadas a tais temas são diretamente afetados pelo nível de maturidade contratual da operação e do conteúdo dos documentos previamente pactuados, quando for o caso.

Enquanto operações mais incipientes ainda permitem a adoção de parâmetros e regras melhor negociadas e mais aderentes ao cenário atual, com a respectiva precificação e endereçamento contratual dos riscos, naquelas em que já haja documentos – mais ou menos vinculantes - firmados a solução muda de figura, pondo-se em voga os efeitos e amplitude de eficácia de institutos como as ditas clausulas MAC/E (Material Adverse Change/Effect), cláusulas de Ajuste de Preço e cláusulas Hardship (cláusulas de renegociação).

A questão que penderá será sempre a definição da atual pandemia como inserta ou não naqueles conceitos contratuais, o que pode ter respostas diferentes a depender de cada caso concreto e conteúdo das próprias cláusulas/instrumentos, o que acaba ficando relegado à serenidade e bom senso negocial das partes ou, então, à decisão de juízes ou árbitros eleitos nas potenciais disputas.

Paralelo a isso, ao menos enquanto o CADE não emitir diretiva clara a respeito, há que se ter cautela de no afã de se assumir as rédeas do negócio adquirido na tentativa de pré-sanar ou ajustar estratégias ou ações se incidir no chamado gun jumping (consolidação prematura sem aprovação formal do CADE), o que pode redundar em multas de elevadíssima monta.

QUESTÕES SOCIETÁRIAS

Como sabido, tanto as Sociedades Anônimas quanto as Sociedades Limitadas possuem até o encerramento do primeiro quadrimestre (30.04) para realizar suas respectivas Assembleias Gerais Ordinárias (AGOs) ou Reuniões Anuais de Sócios (RAS), as quais tem por objetivo deliberar sobre as contas dos administradores e demonstrações financeiras apresentadas, bem como a destinação dos resultados apurados e eventual eleição de administradores.

No contexto atual de pandemia, contudo, duas questões da maior relavância exigem uma análise condizente do arcabouço legal em vigor, quais sejam: (i) a possibilidade de se realizar assembleias/reuniões virtuais ou a necessidade de sua postergação; e (ii) a necessidade de se declarar dividendos e a eventuail postergação das assembleias/reuniões.

Com relação ao primeiro item (realização virtual das assembleias), desde 2011 o parágrafo primeiro do artigo 121 da Lei das S.A. dispõe que, “nas companhias abertas, o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral, nos termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários”. Tal previsão é complementada ainda pelo regramento dos modelos de “voto procuração” e “boletim de voto a distância” – previstos na ICVM 481 e que permitem igualmente a manifestação de voto pelo acionista sem precisar comparecer à sede da companhia - , bem como pela previsão do parágrafo primeiro do artigo 127 (“considera-se presente em assembleia geral, para todos os efeitos desta lei, o acionista que registrar a distância sua presença, na forma prevista em regulamento da Comissão de Valores Mobiliários”.)

No entanto, considerando a ausência de tecnologia que suporte com 100% de eficácia a distância remota das assembleias virtuais de companhias abertas, bem como ante a possibilidade legal de o acionista insistir em participar presencialmente da assembleia, na prática ainda não se vivenciou experiência similar, o que pode acabar sendo induzido pelo contexto atual, se bem que não em tempo hábil para a atual temporada de AGOs.

Nesse sentido, a expectativa é que, em linha com o que fez a SEC (Securities & Exchange Comission) norte americana, a CVM emita regramento a respeito, possivelmente dilatando o prazo de realização das AGOs, sem que isso implique em responsabilização ou tentativa de se imputar culpabilidade aos administradores e/ou controladores.

A questão que se põe, todavia, é que o potencial adiamento dessas assembleias ponha em xeque a distribuição de dividendos aos acionistas, o que traz a reboque uma segunda questão, relacionada à possibilidade ou não de retenção desses dividendos no atual cenário de pandemia.

Isso porque a Lei das S.A possui um regime bastante didático e fechado de apuração, alocação e distribuição de resultados. Se, por um lado, se salvaguarda o acionista minoritário com a figura do dividendo obrigatório (comumente designado dividendo mínimo), a lei prevê expressamente a possibilidade de retenção desse mesmo dividendo obrigatório no exercício social em que a administração informar ser ele incompatível com a situação financeira da companhia.

Nessa linha, a grande discussão será se essa previsão de retenção extende-se ou não às hipóteses em que a sociedade possua caixa no momento atual, mas eventualmente precise retê-lo justamente para enfrentar com liquidez e sanidade financeira os próximos meses de uma crise já pré-constatada. Sendo raros os precedentes a respeito, a decisão e resposta dependerá igualmente de uma análise caso a caso.

Essas dificuldades podem ser mitigadas no âmbito das companhias fechadas, sendo que o uso de plataformas de vídeo conferências aliada à tecnologia de assinaturas digitais/eletrônicas de juntas comerciais parece suprir a contento os conclaves presenciais.

Já no que se refere às Sociedades Limitadas, o Código Civil parece trazer solução mais serena para a questão, dispensando expressamente a necessidade de reuniões ou assembleias de sócios, “quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas”. Com efeito, e dado o grau de tecnologia existente e força probatória legal de documentos trocados por meios eletrônicos, parece plenamente possível a adoção de reuniões remotas ou mesmo trocas formais de manifestações decisórias pelos sócios das LTDAs. como suficiente a suplantar a realização presencial das RAS.

Por fim, vale resslatar que as companhias de capital aberto devem atentar ainda para as diretrizes estabelecidas no Ofício - Circular SNC/SEP 02/2020 CVM, o qual determina que o diretor de relações com investidores (e auditores independentes) apresentem considerações relativas aos impactos do coronavírus em seus respectivos negócios, devendo reportar nas demonstrações financeiras os principais riscos detectados na mencionada análise, em estrita observância às normas contábeis e de auditoria aplicáveis. Complementarmente, as empresas devem avaliar ainda a necessidade de se divulgar fatos relevantes relacionados aos riscos do coronavírus na elaboração do Formulário de Referência.

QUESTÕES TRIBUTÁRIAS

Algumas medidas já foram anunciadas e/ou implementadas pelo Governo Federal, buscando minimizar os impactos financeiros sofridos pelas empresas, dentre as quais se pode elencar:

  • Diferimento do prazo para pagamento do FGTS por 3 meses (vide Questões Trabalhistas);
  • Diferimento do prazo para pagamento da parcela dos tributos federais do Simples Nacional por 6 meses (Resolução nº 152/2020 do Comitê Gestor);
  • Redução a zero das alíquotas de importação para produtos de uso médico-hospitalar até o final do ano (Resolução CAMEX nº 17/2020);
  • Desoneração temporária de IPI para bens necessários ao combate à COVID-19 (Decreto nº 10.285/2020);
  • Dilação do prazo de vencimento das tarifas de navegação aérea, durante o período de enfrentamento da pandemia da Covid-19 (Decreto nº 10.284/2020);
  • Redução em 50% nas contribuições ao “Sistema S” (norma ainda não publicada);

SIMPLES NACIONAL

Prorrogado por 05 (cinco) meses o prazo de pagamento da parcela do SIMPLES NACIONAL que for apurado nos meses março, abril e maio deste ano. A medida somente se aplica às parcelas dos tributos federais (IRPJ; IPI; CSLL; PIS / COFINS e Contribuição Patronal Previdenciária – CPP). A medida também se aplica aos Microempreendedores Individuais (MEI).

Os procedimentos para prorrogação do pagamento ainda serão definidos por Ato Declaratório Executivo a ser editado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

PARCELAMENTO EXTRAORDINÁRIO

Novas condições para o parcelamento de débitos inscritos em Dívida Ativa da União através do REGULARIZE, para adesão até o dia 25/03/2020 (quarta-feira).

SUSPENSÃO DE ATOS E PRAZOS

O Ministério da Economia editou a Portaria nº 103/20 autorizando a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a adotar um conjunto de medidas de suspensão de atos de cobrança e de facilitação da renegociação de dívidas, em razão da pandemia relacionada ao coronavírus (Covid-19). Dentre as medidas decretadas, houve a determinação de suspensão dos prazos:

“I – suspender, por até 90 dias:

a) prazos de defesa de processos administrativos de cobrança de dívida ativa da União;

b) o encaminhamento de certidões de dívida ativa para protesto extrajudicial;

c) a instauração de novos procedimentos de cobrança e responsabilização de contribuintes; e

d) os procedimentos de rescisão de parcelamentos por inadimplência.

II – oferecer proposta de transação por adesão referente a débitos inscritos em dívida ativa da União, mediante pagamento de entrada de, no mínimo, 1% do valor total da dívida, com diferimento de pagamento das demais parcelas por 90 dias, observando-se o prazo máximo de até 84 meses ou de até 100 meses para pessoas naturais, microempresas ou empresas de pequeno porte, bem como as demais condições e limites estabelecidos na Medida Provisória nº 899/19.”

Em relação aos prazos de validade das Certidões Negativas de Débito, a Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 555 da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), publicada dia 24 de março de 2020, prorrogou por 90 dias, tanto das Certidões Negativas de Débitos (CND) e das Certidões Positivas com Efeitos de Negativas (CNEND), ambas relativas a Créditos Tributários federais e à Divida Ativa da União.

As medidas valem apenas para as Certidões Conjuntas que já foram expedidas e ainda estão no período de validade e visam a minimizar os efeitos decorrentes da crise para a atividade econômica em âmbito nacional.

Ficam mantidas as disposições da Portaria Conjunta nº 1751/2014, que dispõe sobre a prova de regularidade fiscal perante à Fazenda Nacional.

MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE

Com o intuito de amenizar os danos dos estabelecimentos fechados e/ou afetados pelo Decreto 17.304/2020, a Prefeitura Municipal de Belo Horizonte editou o Decreto 17.308/2020, que prevê:

    • parcelamento em 05 vezes e prorrogação para 10 de agosto do vencimento das Taxas de Fiscalização de Localização e Funcionamento, de Fiscalização Sanitária, e de Fiscalização de Engenhos de Publicidade, cujos vencimentos seriam em 10 de maio e 20 de maio, respectivamente;
    • concessão de 90 dias para parcelamento extraordinário (180 meses) de créditos tributários e não tributários inscritos na dívida ativa;
    • prorrogação da parcelas do IPTU com vencimentos em abril, maio e junho para a partir 15 de julho de 2020 e o reparcelamento do saldo devedor, a partir desta data, para pagamento até 15 de dezembro de 2020.
    • suspensão, por 100 dias, da instauração de novas ações de cobrança; do encaminhamento de certidões da dívida ativa para cartórios de protesto extrajudicial e execução fiscal; e da instauração de procedimentos para cancelamento de parcelamentos em atraso.
    • também ficam prorrogados por 100 dias, contados da data de publicação do decreto, os prazos para cumprimento das obrigações tributárias acessórias relativas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

QUESTÕES CONSUMERISTAS

No âmbito consumerista os potenciais problemas são igualmente vastos, desde a escassez de produtos e/ou atraso nos prazos de entrega ou reparo, aos cancelamentos de eventos ou viagens.

Nesse contexto, a recomendação é no sentido de que se prime sempre pelo máximo de transparência e criação de canais de acesso ao consumidor (v.g. SAC), lançando mão de publicidade clara e condizente com o momento atual, bem como de uma política de negociação flexível – e, claro, conforme o Código do Consumidor.

Alguns setores têm merecido atenção especial até aqui em face da pandemia, quais seja:

PLANOS DE SAÚDE

As empresas que operam no serviço de assistência à saúde, as que estipulam contratos coletivos empresariais, bem como os beneficiários, devem estar atentar à nova regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), publicada aos 13/03/2020 (RN 453/20), que determinou a inclusão do exame de detecção do COVID-19 no rol de procedimentos e evento para os beneficiários de plano de saúde, de acordo com as diretrizes e protocolos implementados pelo Ministério da Saúde. A Resolução 453/20 permitiu que aqueles que são do mercado de saúde suplementar possam definir suas ações a fim de implementar os procedimentos necessários para lidar com a situação atual.

Ressalta-se também a possibilidade de atendimento remoto, com a finalidade de prestar informações referentes ao COVID-19, informar sobre os cuidados a serem adotados e avaliar a possibilidade de realização de consultas remotas em casos específicos, observando a regulamentação que trata da telemedicina.

A recomendação é de que se monitore o impacto da cobertura assistencial que tange ao COVID-19 no contrato de plano de saúde coletivo empresarial e sua respectiva sinistralidade. As contratantes deverão analisar medidas cabíveis para orientação dos beneficiários quanto à utilização do plano de saúde, diante das incertezas que sondam o desenvolvimento da pandemia.

REEMBOLSO DE PASSAGENS AÉREAS

No dia 19/03/2020 foi publicada a Medida Provisória 925/20, dispondo sobre as providências de caráter emergencial para a aviação brasileira devido à pandemia do Covid-19. As companhias aéreas terão até 12 (doze) meses para retornar aos consumidores a quantia paga pelas viagens compradas para até a data 31/12/2020. O reembolso deverá ser efetuado por meio de crédito (vouchers) e terão o prazo de 12 meses para a utilização pelo passageiro.

Ressalta-se também que a aplicação de multa nos cancelamentos de viagens para destinos com casos de Coronavírus é ilegal, segundo nota publicada pelo Procon. Para o órgão, trata-se de “justo e fundado motivo de saúde pública, admitida a cobrança da diferença de tarifa.”

Ou seja, os passageiros que decidirem adiar sua viagem em razão do COVID-19 ficarão isentos da cobrança de multa contratual caso aceitem um crédito para a compra de uma nova passagem, que deverá ser realizada em até 12 meses contados da data do voo contratado. Contudo, aquele que decidir cancelar sua passagem aérea e optar pelo seu reembolso, observado o meio de pagamento utilizado no momento da compra, estará ainda sujeito às regras contratuais da tarifa adquirida, ou seja, é possível que sejam aplicadas eventuais multas.

Na hipótese de que a alteração seja realizada por parte da empresa aérea, em especial quanto ao horário do voo e seu itinerário, deverá esta ser informada ao passageiro no prazo de 72 horas de antecedência da data do voo. No caso desta informação não ser repassada dentro do prazo, a empresa deverá elaborar alternativas de reembolso integral ou reacomodação em outro voo disponível.

INCENTIVOS SISTÊMICOS DE ORDEM FINANCEIRA, REGULATÓRIA E NEGOCIAL

BNDES

O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social (BNDES), anunciou um pacote de medidas para enfrentamento da crise, com previsão de injeção de R$ 55bilhões na economia, visando assim apoiar a manutenção da atividade produtiva e fomentando alívio de caixa às empresas, com a consequente manutenção de emprego e renda.

Nesse sentido, foram implementadas as seguintes:

  • transferência de recursos do Fundo PIS-PASEP para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), no valor de R$ 20 bilhões, os quais poderão ser sacados pelos trabalhados em termos ainda a serem definidos pelo Governo Federal;
  • suspensão temporária de pagamentos (principal e juros) de parcelas (abril a setembro) de financiamentos diretos e/ou indiretos para empresas, no valor total estimado de R$ 30 bilhões;
  • ampliação do crédito para micro, pequenas e médias empresas (MPMEs), por meio dos bancos parceiros, no valor de R$ 5 bilhões, com faturamento anual até R$ 300 milhões, por meio do aumento do limite de crédito anual de R$10 milhões para até R$ 70 milhões, com concessão de carência de 24 meses e prazo de 5 anos para pagamento..

Não estão elegíveis à suspensão dos pagamentos as seguintes operações diretas (i) contratos de partes que estejam inadimplentes com o Sistema BNDES ou que não possuam anuência dos eventuais garantidores; (ii) os créditos ou subcréditos objeto de equalização pelo Tesouro Nacional; (ii) as debêntures, em quaisquer de suas modalidades; (iii) instrumentos que utilizem esquema de pagamento do serviço da dívida por meio da retenção de caixa livre do cliente (“Cash Sweep”); (iv) instrumentos celebrados com a Administração Pública Direta, com clientes que estejam em regime de falência, recuperação judicial, extrajudicial ou integrem grupo econômico com devedores nesta condição, ou clientes que, em 17 de fevereiro de 2020, possuam apontamento que, por sua gravidade, repetição ou relevância, possam implicar em restrições à sua pessoa ou em substancial risco de imagem ao BNDES; e (v) instrumentos em que o BNDES avalie outra circunstância impeditiva em razão do risco da operação.

As operações de financiamento na modalidade indireta deverão negociar a suspensão diretamente com o agente financeiro originalmente contratado, ficando a autorização a critério exclusivo da instituição financeira.

Não poderá ser solicitada a renegociação de operações (i) de comércio exterior; (ii) de crédito rural e fundiário, renegociadas no âmbito das Leis nº9.1388/95, Lei nº9.8666/99, Lei nº10.4377/02 e Lei nº11.7755/08; (iii) que tenham sido honradas pelo Fundo Garantidor para Investimentos (BNDES FGI) ou por outros fundos garantidores; (iv) que sejam passíveis de pagamento de subvenção econômica na forma de equalização de taxa de juros pelo Tesouro Nacional e/ou de bônus de adimplência, tais como os Programas Agropecuários do Governo Federal (Pronaf, Pronamp, Moderfrota, Moderinfra, Moderagro, ABC, Inovagro, Prodecoop, PCA e Procap-agro); e (v) dívidas cuja última prestação tenha vencimento entre os meses de abril de 2020 (inclusive) e setembro de 2020 (inclusive).

MEDIAÇÃO COMO SOLUÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS

A par da já conhecida sobrecarga de trabalho e respectiva morosidade sistêmica, em linha com a determinação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), embora tenham adotado em sua maioria o modelo de trabalho remoto, os Tribunais federais e estaduais determinaram a suspensão de prazos, atendimentos presenciais e sessões de julgamento presenciais, priorizando fundamentalmente as medidas de urgência, ao menos até a data de 30 de abril de 2020.

Diante disso, é altamente recomendada a adoção do instituto da Mediação como meio alternativo e adequado à solução das disputas e mesmo (re) negociações contratuais havidas no período de crise, viabilizando uma solução mais célere, barata e segura nesse ambiente de tamanha incerteza.

Vale lembrar que o objetivo da mediação é fundamentalmente o de prevenir ou resolver os conflitos - via de regra mediante concessões mútuas -, viabilizando um acordo mediante a colaboração/intermediação de um terceiro imparcial (Mediador), a quem compete basicamente encaminhar e melhor orientar as negociações e a autocomposição entre as Partes, sem qualquer poder de imposição de suas eventuais convicções pessoais.

MP DO CONTRIBUINTE LEGAL

Na noite do dia 24 de março o Congresso Nacional aprovou em definitivo a MP 899, que autoriza a transação de passivos tributários e não tributários reconhecidos como de difícil reparação perante a União e seus braços autárquicos e fundacionais.

Pelo texto aprovado, os contribuintes podem negociar com o ente detentor do crédito tributário desde a concessão de descontos em multa, juros e encargos, à dilação de prazos e concessões de moratórias ou condições especiais de parcelamento, bem como a substituição ou alienação de garantias dantes constituídas.

A nova regra permite descontos de até 70% para pessoas físicas, micro e pequenas empresas (e de até 50% nos demais casos), estendendo prazos de parcelamento para até 145 meses em alguns casos, permitindo inclusive o parcelamento de contribuições previdenciárias, inclusive no que se refere à cota retida dos empregados.

Embora parte dessas medidas ainda dependa de regulamentação, sem dúvida o novo marco legal pode auxiliar o saneamento de passivos tributários nesse contexto extraordinário.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

A Recuperação Judicial e a Recuperação Extrajudicial são institutos legais que permitem às empresas que vivenciem cenário de crise transitória possam sanear seus negócios e repactuar seu passivo (ou ao menos parte dele), de modo a atravessar o momento de dificuldade.

Para tanto, concede-se um prazo de suspensão de todas as ações de cobrança/execução em face da empresa devedora pelo período de 180 (cento e oitenta dias), dentro do qual a empresa proporá seu plano de recuperação, o qual será votado pelos credores em assembleia geral (no caso da Recuperação Judicial), ou então homologado judicialmente (no caso da Recuperação Extrajudicial).

Em quaisquer dos casos, uma vez aprovado/homologado o plano todos os credores abrangidos ficam sujeitos a seus termos, ainda que exista uma minoria discordante de seu conteúdo.

No entanto, tão ou mais importante que as benesses conferidas por esses institutos é o timing de sua utilização pela empresa. Uma decisão precipitada pode ter efeitos danosos desnecessários sob o ponto de vista comercial e de imagem. Por outro lado, uma opção tardia – que lamentavelmente é o mais corriqueiro – não raro torna a recuperação inviável, eis que já não há mais caixa, crédito ou ativos aptos a respaldar a reorganização do negócio e a negociação com os credores.

E a cronologia presente da crise parece já ter acendido todos os sinais de alerta para as possíveis consequências.

Com efeito, nesse primeiro momento, embora o custo “folha de empregados” seja possivelmente um dos mais altos e relevantes no orçamento empresarial, a depender da melhor regulação dos incentivos trabalhistas por parte do Governo Federal, a Recuperação Extrajudicial parece ser uma opção mais indicada – ao menos para negócios de pequeno e médio porte -, eis que, embora não permita a renegociação dos créditos trabalhistas, envolve menores custos e burocracias quando comparada à Recuperação Judicial, dependendo de uma ingerência e participação também menor do Poder Judiciário, que padece igualmente dos males da crise, seja em face das suspensões de prazos e atendimentos, seja do avolumar de demanda decorrente da própria crise.

Essa conclusão, contudo, depende fundamentalmente da análise concreta e detalhada do ramo de atividade e perfil patrimonial e de credores de cada empresa.

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Excelentes colocações. Brilhante artigo! continuar lendo